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06/04/2022
SÃO PAULO PASSA A COBRAR A DIFAL DE ICMS A PARTIR DE 1º DE ABRIL
O estado de São Paulo passou a cobrar o diferencial de alíquota (difal) de ICMS a partir de 1º de abril de 2022. A data foi estabelecida por meio de Comunicado da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) 02, de publicado no DOU de 28/01/2022.
A cobrança do DIFAL, que foi regulamentada pela Lei Complementar 190/22. O assunto vem deixando diversas empresas confusas quanto ao início do prazo de validade da norma, principalmente no que tange os efeitos constitucionais do princípio da anterioridade quer seja a nonagesimal, quer seja, a anual.
Pela anterioridade nonagesimal, é permitido aos estados cobrar tributos apenas após decorridos 90 dias da data de publicação da lei. Já, pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Os estados defendem que a lei não institui ou majora um tributo e, portanto, a cobrança pode ser realizada ainda em 2022. Por outro lado, os contribuintes defendem a cobrança a partir de 2023.
No comunicado, o estado de São Paulo afirma que a LC 190/22 prevê a divulgação, pelos estados e pelo Distrito Federal, em portal próprio, das informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais sujeitas ao DIFAL. Além disso, afirma o comunicado, a lei prevê o comando da produção de seus efeitos a partir do primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização desse portal.
Por outro lado, o estado de São Paulo publicou em 14 de dezembro de 2021 a Lei nº 17.470, que regulamentou o DIFAL nas operações realizadas no estado e, em seu art. 4º, prevê a entrada em vigor após o prazo nonagezimal.
“Considerando o acima exposto, a diferença entre as alíquotas interna do estado de São Paulo e interestadual – DIFAL, nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado, será exigida a partir de 1° de abril de 2022”, informa o comunicado.
A possibilidade de se cobrar o Difal de ICMS foi introduzida na Constituição pela EC 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15. Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado pela LC 190/22.
Diante da polêmica sobre a produção de feitos da LC 190/22, juízes de primeira instância em diferentes estados têm concedido liminares tanto autorizando quanto negando a cobrança do DIFAL este ano.
Os contribuintes estão na expectativa, agora, de decisões dos Tribunais de Justiça, em segunda instância, sobre o tema, e também do julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) impetradas no STF.
Por exemplo, na ADI 7066, protocolada em 14 de janeiro, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) requer a suspensão imediata dos efeitos da norma por todo ano de 2022 e a postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023, sob o argumento de que, para produzir efeitos, a LC 190/22 deve atender aos princípios das anterioridades nonagesimal e anual.
Já na ADI 7070, impetrada em 21 de janeiro, o governo do estado de Alagoas afirma que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só devem ser aplicados quando há a criação ou majoração de um tributo. Ele argumenta, porém, que a EC 87/15 e o Convênio Confaz 95/13 não tiveram essa função, mas apenas estabeleceram uma “nova relação jurídica”, ao definir uma “sistemática de distribuição e adequação do ICMS em operações interestaduais”. Portanto, defende o governo de Alagoas, a cobrança pode ser realizada desde a publicação da LC 190/22.
Como são ações diretas de inconstitucionalidade, a decisão do STF terá eficácia erga omnes, ou seja, para todos, bem como efeito vinculante tanto sobre o Judiciário quanto sobre a administração pública. Isso significa que tanto tribunais em todo o Brasil quanto as administrações públicas no Distrito Federal e nos estados precisarão seguir a decisão do STF.
REFERÊNCIAS:
Comunicado CAT nº 02, de 27 de janeiro de 2022
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021
Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2021